1、章程商谈

 

　　公司章程（合伙协议）的商谈和制定主体因企业组织形式的不同而不同。设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程；一人有限责任公司章程由股东制定；国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准；设立股份有限公司，发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；设立合伙企业，由全体合伙人制定合伙协议。

　　制定公司章程（合伙协议）的过程，也是明确股东（合伙人）在企业管理决策中的权利、地位的过程。公司章程（合伙协议）条款的合理设置，有利于建立发起人之间、发起人与企业之间的良好关系。目前很多企业登记主管部门都提供了企业协议、章程范本，为企业拟定、商谈协议、章程提供了基础条件。对于其中的强制性条款，商谈主体可以直接引用相关法条。对于非强制性条款则需要和其他投资者进行充分协商、谈判以确定其内容。企业如果仅仅简单照搬工商局提供的范本和法律条文，而不能根据企业特点和实际需要进行相应的修改和调整，将增加股东（合伙人）之间或股东（合伙人）与企业之间发生纠纷时的不确定性，使企业协议、章程缺乏可操作性。为此，在商谈过程中，商谈主体需要注意企业名称、企业住所、经营范围、持股比例、股东权益、法定代表人等几个方面的内容。

 

　　2、章程签署

 

　　（1）设立协议

　　设立协议，是在公司（合伙企业）设立过程中，由发起人（合伙人）订立的关于企业设立事项的协议。如果设立协议不完善或缺少，将致使各出资人在企业设立过程中的权利和义务边界模糊，不利于科学有效地准备企业设立的各项条件。当企业设立活动出现与预想结果相悖的情况时，纠纷和诉讼可能性增加。所以，设立企业的首要程序应该是签订设立协议。

　　除股份有限公司发起人应当签订设立协议外，设立协议不是公司（合伙企业）设立的必要法律文件。但设立协议的基本内容通常为公司章程（合伙协议）所吸收。所以，企业名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式等公司章程（合伙协议）的绝对必要记载事项是设立协议的主要内容。同时，为了明确出资人在公司（合伙企业）设立过程中以及公司（合伙企业）成立后的权利和义务，设立协议还可约定设立人在设立过程中的权利和义务、设立不成功时的费用承担、保密条款、竞业限制、企业组织机构、股份转让、增资、减资、利润分配、合并、分立、终止、违约责任、争议解决等条款。设立协议签字、盖章时成立并生效。

　　正常情况下，设立协议的效力期限一般止于企业成立，设立协议与公司章程（合伙协议）之间不应该发生冲突。如果设立协议与公司章程（合伙协议）发生冲突，应以公司章程为准。当事人在企业设立后，再以设立协议为依据提出民事诉讼，法院一般不予支持。但设立协议中予以约定，而章程（合伙协议）中未规定的事项，且不违反法律强制性规定时，该约定对签约人继续有效。

　　（2）公司章程

　　公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。我国法律规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人，股东会会议认为需要规定的其他事项。

　　股份有限公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所，公司经营范围，公司设立方式，公司股份总数、每股金额和注册资本，发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间，董事会的组成、职权和议事规则，公司法定代表人，监事会的组成、职权和议事规则，公司利润分配办法，公司的解散事由与清算办法，公司的通知和公告办法，股东大会会议认为需要规定的其他事项。

　　公司章程中调整发起设立公司的投资者的内容，签字盖章时成立并生效。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。

　　（3）合伙协议

　　普通合伙企业合伙协议是设立合伙组织必备的法律文件，是明确合伙人各项权利和义务的基础性法律文件。合伙协议应当载明下列事项：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；合伙人的出资方式、数额和缴付期限；利润分配、亏损分担方式；合伙事务的执行；入伙与退伙；争议解决办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。

　　有限合伙企业合伙协议还应当载明下列事项：普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；执行事务合伙人的除名条件和更换程序；有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

　　合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。

 

　　3、章程修改

 

　　公司章程（合伙协议）是企业组织与行为的基本准则，企业必须遵守并执行公司章程（合伙协议）。但出现有下列情形时，企业应当修改公司章程（合伙协议）：《公司法》、《合伙企业法》或有关法律、行政法规修改后，公司章程（合伙协议）规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触；企业情况发生变化，与公司章程（合伙协议）记载的事项不一致；股东（大）会、全体合伙人决定修改章程（合伙协议）。